Het discriminatiebegrip was op zichzelf niet nieuw in de nationale wetgeving. Er is al gesproken over het Rassenverdrag dat in ons land in 1966 werd ondertekend. De definitie van discriminatie uit dat Verdrag werd al in 1971 in artikel 90quater Sr letterlijk overgenomen.[144] Ook is al eerder gewezen op het EVRM en het daarin voorkomende discriminatieverbod met betrekking tot de in dat Verdrag genoemde rechten en vrijheden (het zogenaamde accessoire discriminatieverbod) en op het zelfstandige en algemene discriminatieverbod van artikel 26 IVBPR. Voorts is ter sprake geweest artikel 119 van het EG-verdrag en de twee op basis van die bepaling tot stand gekomen EG-richtlijnen betreffende het verbod op het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen op het terrein van de arbeid inzake beloning (richtlijn 75/117), aanstelling, arbeidsvoorwaarden en beëindiging van de arbeidsverhouding (richtlijn 76/207). Deze richtlijnen waren al vóór de indiening van het goedkeuringsvoorstel van het Vrouwenverdrag omgezet in nationale wetgeving, namelijk in de Wet gelijk loon (WGL),[145] de WGB en artikel 1637ij BW en de Wet gelijke behandeling bij de burgerlijke en openbare dienst (WGBo).[146] Daarnaast was op 17 februari 1983 artikel 1 van de Grondwet, behelzende een algemeen discriminatieverbod, in werking getreden.

Toch is bij de goedkeuring van het Vrouwenverdrag maar beperkt aandacht besteed aan het discriminatiebegrip van dit Verdrag. Het is niet goed te achterhalen of de regering de ruime strekking die in de literatuur aan het discriminatiebegrip wordt gegeven onderschrijft. De regering is niet ingegaan op de vraag of het Verdrag behalve formele, ook materiële gelijkheid beoogt. In theorie kan worden aangenomen dat de regering in het algemeen wel van opvatting was dat met een discriminatieverbod ook materiële gelijkheid wordt nagestreefd. Dit is af te leiden uit de discussies omtrent het discriminatiebegrip bij de totstandkoming van artikel 1 Grondwet: "Het recht groepeert, stelt categorieën vast en maakt onderscheidingen", aldus de regering in het kader van deze bepaling.[147]

Het doel van die categorisering is niet bepaalde groepen mensen achter te stellen, maar juist om door middel van bepaalde maatregelen voor (potentieel) achtergestelden een eindresultaat te bereiken dat gelijk is aan de positie van (potentieel) niet-achtergestelden. Op die grond kan worden verdedigd dat volgens de regering de materiële gelijkheidsbenadering in beginsel ook geldt voor het Vrouwenverdrag. Een indicatie daarvoor kan gevonden worden in de uitspraak dat het in het Vrouwenverdrag gehanteerde discriminatiebegrip zou uitgaan "van een positief gestelde norm van behandeling op gelijke voet" en dat gerechtvaardigd onderscheid is toegestaan.[148] Nader ingevuld is dat tijdens de parlementaire behandeling echter niet.

Desondanks zijn wel enkele beperkingen aangebracht. De regering is niet meegegaan met de opvatting dat het Verdrag zich ook uitstrekt tot de privé-sfeer. Zij heeft de reikwijdte beperkt tot de publieke sfeer. De argumenten daarvoor waren: de reeds gerealiseerde wetgeving op dit terrein, die ook geen betrekking heeft op de privé-sfeer en de afzonderlijke bepalingen van het Verdrag, die alle het maatschappelijk leven zouden betreffen.[149]

Deze argumentatie overtuigt niet. Bestaande nationale wetgeving is niet bepalend voor strekking en reikwijdte van (een begrip in) een internationaal verdrag. En de stelling dat de afzonderlijke bepalingen van het Verdrag geen betrekking hebben op de privé-sfeer lijkt niet houdbaar, gezien de zinsnede "op welk terrein dan ook" in de definitie van artikel 1, Aanbeveling 19 inzake seksueel geweld en ook bijvoorbeeld artikel 16, dat toch wel zeer toegesneden lijkt op de privé-sfeer. Anderzijds moet worden bedacht dat noch in de literatuur over het Verdrag, noch bij de parlementaire behandeling van de Goedkeuringswet een nadere omschrijving wordt gegeven van het begrip "privé-sfeer". Dat is ook niet eenvoudig, zeker niet als het moet worden afgebakend tegenover het "privaat domein", een term die gebruikt wordt voor het terrein waarop het privaatrecht van toepassing is. Verwarring omtrent het begrip privé-sfeer bleek ook tijdens de openbare behandeling waar staatssecretaris Ter Veld sprak van "pure privé-sfeer".[150] Op de daarna gestelde vraag wat zij daar precies mee bedoelde is geen antwoord gegeven. Gezien dit alles is het mogelijk dat "privé-sfeer" door elke deelnemer aan de debatten anders wordt ingevuld. Om die reden is een oordeel over de vraag of de uitsluiting van de privé-sfeer in strijd is met het Verdrag dan ook niet zonder meer te geven. Enige argwaan lijkt echter wel geboden.

Een andere beperking die de regering aanbracht betrof kerkgenootschappen. Deze zouden buiten de reikwijdte van het Verdrag vallen in verband met de afweging van grondrechten. Het non-discriminatiebeginsel wordt afgebakend door de reikwijdte van een ander grondrecht. Wanneer er sprake is van andere grondrechten, kan van discriminatie niet altijd worden gesproken.[151] Over de botsing van grondrechten wordt uitgebreider gesproken in paragraaf 4.3.2.

Het gegeven dat het Verdrag spreekt over vrouwendiscriminatie is alleen terloops aangestipt tijdens de openbare behandeling in verband met de toelating van voorkeursbehandeling. In dit verband stelde staatssecretaris Ter Veld dat het Verdrag spreekt over uitbanning van discriminatie van vrouwen, en dus uitdrukkelijk uitgaat van voorkeursbehandeling van vrouwen. Dit zou echter niet impliceren dat het Verdrag voorkeursbehandeling van de andere kunne verbiedt.[152] Met de laatste zin sloot de staatssecretaris overigens aan bij hetgeen al eerder in de goed-keuringsprocedure was opgemerkt over voorkeursbehandeling.[153]

Minder beperkend was de regering ten aanzien van de vraag of het Verdrag met de concrete bepalingen slechts voorbeeldsgewijs te werk gaat, waardoor ook nog niet in kaart gebrachte terreinen waarop discriminatie kan plaatsvinden ook onder het Verdrag kunnen vallen. Deze vraag is in beginsel bevestigend beantwoord. In de Nota naar aanleiding van het eindverslag geeft de regering als haar mening dat interpretatie van verdragen dynamisch van aard is en dat met de tijd nieuwe interpretaties gegeven kunnen worden, die door de verdragsgoedkeurende wetgever nog niet als zodanig werden onderkend.[154]

Het aspect waarop, naar aanleiding van vragen van diverse fracties in het voorlopig verslag, het meest uitvoerig is ingegaan, betreft de vraag of het Verdrag zowel directe als indirecte discriminatie beoogt te verbieden. Het antwoord was, net als in de literatuur, positief. Dat werd afgeleid uit de tekst van artikel 1: "elke vorm van uitsluiting of beperking op grond van geslacht die tot gevolg heeft (...)". Die bewoordingen stemmen volgens de regering overeen met de begrippen directe en indirecte discriminatie, respectievelijk direct en indirect onderscheid, zoals die in de Nederlandse wetgeving gehanteerd worden. Het feit dat in de nationale wetgeving niet gewerkt wordt met het begrip "discriminatie" maar met het begrip "onderscheid" werd door de regering niet van groot belang geacht, omdat ondanks het verschil in terminologie, de strekking van de begrippen overeen zou komen.[155] Dit kan in beginsel echter worden betwijfeld. Het woord "onderscheid" is in wezen een neutraal begrip. Niet ieder "onderscheid" is zonder meer verdacht. Bij "discriminatie" gaat het over een bepaalde vorm van differentiëren, namelijk onderscheid maken dat niet mag.[156] Met andere woorden: "discriminatie" is, anders dan "onderscheid", een pejoratief begrip. Met haar hierboven weergegeven opstelling hief de regering het verschil tussen beide begrippen op.[157]

Aansluitend gaf de regering een korte samenvatting van de nadere uitleg en hantering in de praktijk van directe en indirecte discriminatie. Daarbij werd aangesloten bij hetgeen tot dat moment door het Hof van Justitie van de EG met betrekking tot de eerder genoemde EG-gelijke-behandelingsrichtlijnen tot ontwikkeling was gekomen.

Overeenkomstig de in paragraaf 3.2.5 gegeven schets van de EG-doctrine stelde de regering derhalve dat direct onderscheid is verboden, tenzij bij wet uitzonderingen zijn toegestaan. Deze uitzonderingen worden als limitatief beschouwd. In de EG-gelijke-behandelingsrichtlijnen en de nationale wetgeving terzake gaat het om drie uitzonderingen: voorkeursbehandeling, bescherming van de vrouw met name in verband met zwangerschap en moederschap en functies waarvoor het geslacht bepalend is (en in de WGB geestelijke ambten). Om na te gaan of er sprake is van indirect onderscheid moet in alle gevallen worden bezien of een objectieve rechtvaardigingsgrond kan worden aangevoerd, die moet voldoen aan de in de EG-jurisprudentie[158] gevormde criteria: de ter bereiking van het doel gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een werkelijke behoefte van een onderneming en geschikt en noodzakelijk te zijn om dat doel te bereiken.

Het referentiekader voor de regering is dus de EG- en de op basis daarvan ontwikkelde nationale regelgeving met betrekking tot gelijke behandeling. Dat heeft enige voordelen. Het inter- en supranationale recht wordt op één lijn gebracht en het schept duidelijkheid gezien de ervaring die ermee is opgedaan. De opvatting is ook niet in strijd met het Vrouwenverdag. Er is al vermeld dat in internationale verdragen voor discriminatie rechtvaardigingsgronden kunnen worden aangevoerd. Twee van de drie nationale wettelijke uitzonderingen voor directe discriminatie komen ook in het Verdrag voor: bescherming van het moederschap en voorkeursbehandeling worden daar niet als discriminatie beschouwd. Geslachtsbepaaldheid ontbreekt, maar dat brengt niet zonder meer mee dat die uitzondering in strijd is met het Verdrag, omdat in het internationale discriminatieverbod geen sprake is van een limitatief aantal uitzonderingen.

Los van het verschil in terminologie en gebruik van uitzonderingen/rechtvaardigingen tussen het inter- en supranationale recht, kunnen anderzijds kanttekeningen worden geplaatst bij de aansluiting aan het EG-recht. Zij betreffen de vraag of het EG-recht wel is toegesneden op de bestrijding van de vele uitingen van discriminatie die in het Verdrag voorkomen.

Het EG-gelijke-behandelingsrecht is ontstaan om oneerlijke concurrentieverhoudingen te voorkomen. De norm richt zich in de eerste plaats op de verhouding werkgever-werknemer (in ruime zin) en speelt in beginsel binnen één bedrijf. Het EG-gelijke-behandelingsrecht geldt dus niet in de samenleving buiten het werkverband. Om te beoordelen of er onderscheid wordt gemaakt is verder een "maatman" uit hetzelfde bedrijf nodig. Is er geen man, dan valt er niets te vergelijken (bijvoorbeeld in een bedrijf waar alleen vrouwen werken). Dat is ook het geval als het om criteria gaat die typisch bij een vrouw horen. Een consequentie is ook dat de EG-regels niet zonder meer een goede arbeidspositie aan vrouwen garanderen. Weliswaar mag een man niet beter worden behandeld dan een vrouw, maar beide seksen mogen wel even slecht worden behandeld.

Het Vrouwenverdrag bestrijkt een veel breder terrein dan alleen de arbeidsorganisatie. De vraag is of er in al die andere situaties altijd een maatman gevonden kan worden en uit welk "circuit" hij dan moet worden gerecruteerd. Dit geldt misschien nog wel sterker voor het concept van indirecte discriminatie. Dan is vaak de keuze van de groep waarbinnen nagegaan wordt of het betreffende onderscheid met name personen van een bepaald geslacht treft, bepalend voor de uitkomst dat sprake is van indirecte discriminatie.[159] In de sfeer van het arbeidsrecht is dit al problematisch. Wanneer de betrokken arbeidsorganisatie als referentiekader dient (een lijn die door de Commissie Gelijke Behandeling op basis van de EG-rechtspraak wordt gevolgd), betekent dit dat het van de toevallige personeels-samenstelling in een bedrijf afhankelijk is of inderdaad het oordeel gegeven kan worden dat er indirect onderscheid wordt gemaakt (bijvoorbeeld op grond van deeltijdwerk). Met behulp van de vigerende EG-wetgeving kan indirect onderscheid dan ook maar in beperkte mate worden bestreden. Te vrezen valt dat van dezelfde vergelijkingsmethodiek op de door het Vrouwenverdrag bestreken terreinen evenmin veel is te verwachten.

Het voorgaande is op vergelijkbare wijze van toepassing op voorkeursbehandeling. In het EG-recht zoals het door de Commissie Gelijke Behandeling wordt geïnterpreteerd, zijn inmiddels criteria ontwikkeld om te beoordelen wanneer voorkeursbehandeling gerechtvaardigd is. Deze zijn:

In concreto moet uit feiten en omstandigheden blijken (1) dat er sprake is van maatschappelijke of economische achterstanden (2) die leiden tot toepassing van een bepaalde vorm van voorkeursbehandeling (3) waarbij er sprake moet zijn van een redelijke verhouding tussen de voorkeursmaatregel en de achterstandssituatie (4).

Met deze criteria is wellicht te werken zolang zij in een arbeidsorganisatie moeten worden toegepast en zolang het gaat om het geven van voorkeur aan vrouwen boven mannen bij het aannemen van personeel of om het doorstromen naar hogere functies. Daar kunnen de man-vrouwverhoudingen nog getalsmatig worden weergegeven. Maar naar welke man-vrouwverhoudingen moet worden gekeken als het gaat om de andere terreinen die het Verdrag bestrijkt?

Uit het vorenstaande blijkt niet dat de regering een ruime uitleg heeft willen geven aan het discriminatiebegrip. De vraag of de regering van opvatting is dat het Verdrag materiële gelijkheid beoogt te realiseren, kan alleen in theorie en op basis van een enkele zinsnede tijdens de behandeling bevestigend worden beantwoord. De privé-sfeer - wat dat dan ook moge zijn - is buiten de werking van het Verdrag gehouden. Aan het gegeven dat het om vrouwendiscriminatie gaat zijn geen bijzondere consequenties verbonden.

Royaler toonde de regering zich anderzijds ten aanzien van de vraag of het Verdrag verdergaande verplichtingen behelsde dan de genoemde. Zij heeft immers gewezen op de tijdgebondheid van de opvattingen over verdragsinterpretatie en gesteld dat er in de toekomst interpretaties kunnen komen die bij de verdragsgoedkeuring "niet als een noodzakelijk uitvloeisel van het Verdrag werden beschouwd of onderkend".[160]

De aansluiting die de regering zocht bij het EG-recht is op zich niet onbegrijpelijk, maar of het daarmee gegeven instrumentarium voldoende is om het brede terrein van de in het Verdrag gegeven situaties te bestrijden, valt te betwijfelen.