Het Vrouwenverdrag in de Nederlandse rechtsorde


5.4.2 Algemene wetgevingsprojecten

Een meer algemene uitvoering van het Verdrag betreft een drietal projecten:

  1. de AWGB;
  2. strafbaarstelling discriminatie op grond van geslacht;
  3. de Nota "Anders geregeld".

ad a: de AWGB
Bij de bespreking van de parlementaire behandeling van het Vrouwenverdrag in Nederland is reeds aandacht besteed aan de vraag hoe het discriminatieconcept van het Verdrag door regering en parlement is ingevuld. In dit hoofdstuk wordt het discriminatieconcept in de AWGB besproken en de vraag behandeld in hoeverre dit concept overeenkomt met dat van het Vrouwenverdrag. Deze wet werd ten tijde van de behandeling van het Vrouwenverdrag immers beschouwd als een essentieel onderdeel van de uitvoeringswetgeving van het Verdrag. Daarnaast werd met de wet beoogd artikel 1 Grondwet nader uit te werken.

De AWGB behelst niet alleen een verbod op het maken van onderscheid op grond van geslacht, maar ook op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat. De wet verbiedt onderscheid op de volgende terreinen: bij de arbeid, zowel de arbeid in dienstbetrekking (alle denkbare arbeidsverhoudingen) als in het vrije beroep, bij het aanbieden van goederen en diensten en bij het geven van advies of voorlichting over school- en beroepskeuze. Voor zover het deze terreinen betreft is aan artikel 1 Grondwet en enkele bepalingen van het Vrouwenverdrag dus horizontale werking verleend.

Voor het overige is de AWGB gemodelleerd naar het EG-recht, teneinde eenheid in de gelijke-behandelingswetgeving te bereiken, de rechtszekerheid te garanderen en omdat er ervaring in de rechtspraak was opgedaan in het omgaan met de WGB.[276] Dat betekent dat niet het begrip discriminatie wordt gebezigd, maar het begrip onderscheid. Direct en indirect onderscheid wordt verboden. Het verbod van onderscheid geldt niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is. In de MvT is verwezen naar de jurisprudentie van het HvJEG voor de criteria waaraan de objectieve rechtvaardigingsgrond moet voldoen. Voor direct onderscheid is een limitatief stelsel van uitzonderingen opgenomen - het zogenaamde gesloten systeem - die variëren per kenmerk (ras enz.).

Voor zover het onderscheid op grond van geslacht betreft zijn er drie categorieën uitzonderingen:

  • de bekende uitzonderingen die ook in de WGB en artikel 7A:1637ij BW voorkomen: voorkeursbehandeling, bescherming van de vrouw met name in verband met zwangerschap en moederschap, en in gevallen waarin het geslacht bepalend is (art. 2, tweede lid sub a en b en derde lid)
  • de uitzondering die (gedeeltelijk) in de WGB voorkomt: de AWGB is in zijn geheel niet van toepassing op rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen en het geestelijk ambt (art. 3)
  • een in de WGB en artikel 7A:1637ij BW niet-voorkomende categorie die het volgende inhoudt:

    * onderscheid bij de arbeid mag door iedere werkgever en ten aanzien van elk persoonskenmerk (dus ook op grond van geslacht) worden gemaakt "bij het stellen van eisen die, gelet op het privé-karakter van de werkverhouding kunnen worden gesteld" (art. 5, derde lid);
    * instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag en instellingen van bijzonder onderwijs mogen eisen stellen, die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de vervulling van een functie. Dat wil zeggen dat deze instellingen onderscheid mogen maken op grond van (onder meer) geslacht en burgerlijke staat, maar dat onderscheid mag niet worden gemaakt op grond van het "enkele feit" van (onder meer) geslacht en burgerlijke staat, maar wel op grond van "bijkomende omstandigheden" die aan het enkele feit vastzitten (art. 5, tweede lid)
    * een gelijksoortige uitzondering wordt in het kader van het aanbieden van goederen/diensten/advies of voorlichting over school- en beroepskeuze toegelaten voor een instelling van bijzonder onderwijs voor zover de eigen aard van de instelling dit eist en voor leerlingen van beide geslachten gelijkwaardige voorzieningen aanwezig zijn (art. 7, tweede lid).
    [277]

Naast deze hoofdlijnen van de AWGB kan worden vermeld dat de AWGB de reeds bestaande WGB en artikel 7A:1637ij BW onverlet laat. Dat wil zeggen dat men bij een arbeidsverhouding die door één van deze regelingen wordt bestreken geen beroep op de AWGB hoeft te doen. Wel voegde de AWGB iets toe aan deze regelingen door in artikel 8 te bepalen dat een beëindiging van de arbeidsverhouding door de werkgever in strijd met artikel 5 AWGB nietig is. Een dergelijke bepaling komt in artikel 7A:1637ij BW niet voor. Maar aangezien de arbeidsverhouding waar artikel 7A:1637ij BW op toeziet ook onder de in artikel 5 AWGB genoemde arbeidsverhoudingen valt, is artikel 8 ook van toepassing op een discriminatoir ontslag uit de arbeidsovereenkomst van titel 7A BW. In dat geval zal men echter wel een beroep op de AWGB moeten doen.

Voor de handhaving van de AWGB kan men zich - net als bij de WGB en artikel 7A:1637ij BW - zowel tot de Commissie Gelijke Behandeling als tot de civiele rechter wenden. Een advies van de Commissie is niet bindend voor de rechter. De rechter mag het advies echter niet ongemotiveerd ter zijde schuiven.[278]

In hoeverre is met de AWGB het Vrouwenverdrag nu omgezet in nationale wetgeving? Enkele bepalingen uit het Verdrag zijn uitgewerkt maar zeker niet alle. De wet bestrijkt immers maar een beperkt terrein. Het aantal uitzonderingen voor direct onderscheid is nogal groot en niet zo limitatief als het oogt, omdat het begrip "bijkomende omstandigheden" niet nader is uitgewerkt waar het "geslacht" of "burgerlijke staat" betreft. De parlementaire discussies zijn geconcentreerd geweest op de vraag wat bijkomende omstandigheden bij homoseksualiteit betekenen. Onbesproken is gebleven wat men zich moet voorstellen bij bijkomende omstandigheden op grond van geslacht of burgerlijke staat. Tot slot gelden voor de AWGB dezelfde bezwaren als voor het EG-recht in het algemeen: de verplichting met een "maatman" of een groep "maatmannen" te vergelijken, inclusief de vraag hoe men die persoon of die groep personen selecteert. Op dit onderwerp is bij de behandeling van de AWGB niet ingegaan.

Zeker is in ieder geval dat met de AWGB niet het hele Vrouwenverdrag in wetgeving is omgezet. Zeker is ook dat met de toepasselijkheid van het EG-recht indirect onderscheid maar beperkt kan worden tegengegaan.

ad b: strafbaarstelling discriminatie op grond van geslacht
De strafbaarstelling van discriminatie op grond van geslacht vond in feite plaats omdat er geen consensus kon worden bereikt over aard en inhoud van de op te stellen AWGB, terwijl er toch al plannen waren om de strafbaarstelling van discriminatie op grond van ras aan te scherpen en uit te breiden met discriminatie op grond van hetero- of homoseksuele gerichtheid. De operatie vond plaats door de reeds bestaande bepalingen met betrekking tot discriminatie op grond van ras uit te breiden met de non-discriminatiegrond "geslacht" (alsook met hetero- of homoseksuele gerichtheid). Voor zover het de discriminatiegrond geslacht betreft, is in dat verband de definitie van artikel 90quater Sr verruimd en zijn de artikelen 137d, 137f en 429quater Sr uitgebreid.
[279]

Kort samengevat stelt de regeling straf op discriminatie op grond van (onder meer) geslacht in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf of op "hij die deelneemt of geldelijke of andere stoffelijke steun verleent aan activiteiten gericht op discriminatie, dan wel aanzet tot discriminatie". Dusdoende is op deze gebieden ook horizontale werking verleend aan enkele bepalingen van het Vrouwenverdrag.

De regering erkende dat van de strafbaarstelling niet te veel moest worden verwacht en dat een AWGB effectiever zou zijn om discriminatie tegen te gaan. Ook in de literatuur was de mening niet positief.[280] Anderzijds was de regering van oordeel dat van opneming van een verbod in de Strafwet een normatieve werking kan uitgaan.

Aan de effectiviteit van de strafbaarstelling kan inderdaad worden getwijfeld. De enige bekende aangiften tot nu toe betreffen "Kraantje Lek" en de SGP-zaak.[281] Voor het overige kan het zijn dat vrouwen geen aangifte doen. Het is echter ook mogelijk dat dit wel gebeurt, maar dat de politie daarin geen discriminatie herkent en de aangifte dus ook niet als zodanig opneemt.[282] Op 1 september 1993 trad een nieuwe richtlijn in werking die aan politie en Openbaar Ministerie aanwijzingen geeft voor de behandeling van discriminatiezaken en uitgangspunten formuleert voor de strafmaat. De richtlijn gaf echter geen uitleg over de aard en verschijningsvormen van discriminatie op grond van geslacht. Een omissie die eerst later is hersteld.[283]

Het interessantste aspect van de strafbepalingen beperkt zich met dit al waarschijnlijk tot de invulling van het discriminatiebegrip. In artikel 429quater Sr werd aanvankelijk het woord onderscheid gebruikt. Daarom dienden in een tweede lid de drie limitatieve uitzonderingen voor direct onderscheid te worden toegevoegd. De bepaling werd daardoor wel erg ingewikkeld. De oplossing werd gevonden door het woord onderscheid te vervangen door discriminatie. Dan hoefden de uitzonderingen niet meer apart te worden genoemd. Want de uitzonderingen zijn aan te merken als objectieve rechtvaardigingsgronden voor discriminatie, aldus de toenmalige minister Hirsch Ballin.[284] Gesteld mag worden dat met deze manoeuvre ook het discriminatiebegrip uit het wetboek van Strafrecht werd gemodelleerd naar het EG-recht.

ad c: de Nota "Anders geregeld"
Naar aanleiding van zowel het in de jaren zeventig in gang gezette emancipatiebeleid als de EG-gelijke-behandelingsrichtlijnen publiceerde de regering op verzoek van de Tweede Kamer in 1978 een rapport onder de naam "Anders geregeld". De Nota bevat een inventarisatie van alle bepalingen voorkomend in wetten, amvb's en ministeriële besluiten, waarin op dat moment direct onderscheid werd gemaakt tussen mannen en vrouwen en tussen gehuwden en ongehuwden. Aan de hand van dit rapport en een drietal vervolgnota's is sedertdien gewerkt aan de verwijdering of neutralisering van de betrokken bepalingen. Een aantal van de hierna te vermelden wetsaanpassingen vond mede plaats op grond van de Nota "Anders geregeld".
[285]