Het Vrouwenverdrag in de Nederlandse rechtsorde


8.2.2 Implicaties van het discriminatieconcept

Art. 1, dat het discriminatieconcept formuleert, moet beschouwd worden als de kernbepaling die richtinggevend is voor de interpretatie van het gehele Verdrag. Voor loyale uitvoering is in eerste instantie vereist dat bij de uitleg van het discriminatiebegrip de blik wordt gericht op de uitleg die er op internationaal niveau aan is toegedacht.

Dit houdt allereerst in dat het gaat om discriminatie van vrouwen. Daarmee wordt benadrukt waar het in wezen om gaat, namelijk opheffing van de inferieure positie van vrouwen. Het seksediscriminatiebegrip uit het Vrouwenverdrag geeft duidelijker dan enig sekseneutraal geformuleerd discriminatieverbod aan, dat het probleem dat opgelost moet worden ligt in de historisch gegroeide, fundamenteel asymmetrische man-vrouwverhouding, een verhouding waarin vrouwen een structureel ondergeschikte positie innemen. Het Vrouwenverdrag geeft daarmee een nadere invulling aan het algemene verbod van discriminatie op grond van geslacht.

Het hanteren van dit discriminatiebegrip heeft als duidelijke consequentie dat de nationale overheid zich dient te richten op het nastreven van materiële gelijke behandeling in de zin van het Vrouwenverdrag. Materieelrechtelijke invulling van het gelijkheidsbeginsel is nodig: gelijke gevallen gelijk behandelen en ongelijke gevallen ongelijk, naar de mate van het verschil.

Het discriminatieconcept van het Vrouwenverdrag betekent ook dat beleid en wetgeving een daadwerkelijke bijdrage moeten leveren aan de positieverbetering van vrouwen. "Leveling down", ofwel "even slecht is ook gelijk", is in strijd met het Vrouwenverdrag. Tegelijkertijd rust op de overheid de positieve verplichting om specifieke voorwaarden te scheppen voor materiële rechtsgelijkheid in de gevallen waar dat aangewezen is en te onderzoeken of een al te formele (want niet-materiële) opvatting van gelijkheid vrouwen ook kwetsbaarder maakt. "Main-streaming" van vrouwenrechten en vrouwenbelangen moet dus kritisch bekeken worden: deze kan in een materiële gelijkheidsopvatting in strijd komen met het verbod van discriminatie.

Het discriminatiebegrip omvat directe en indirecte discriminatie. Het Vrouwenverdrag kent geen specifieke uitzonderingen op directe discriminatie, maar aangenomen moet worden dat deze wel zijn toegestaan, mits de uitzonderingen strikt geïnterpreteerd worden. Nu het verdrag geen objectieve rechtvaardigingsgronden formuleert voor indirecte discriminatie, moeten deze in voorkomende gevallen zeer strikt getoetst worden (zie hoofdstuk 4).

Tot slot brengt een loyale verdragsuitvoering de erkenning mee dat discriminatie die plaatsvindt op andere dan in het Verdrag genoemde terreinen, wordt inbegrepen in het discriminatiebegrip. Het discriminatiebegrip van het Vrouwenverdrag is immers ruim en beperkt zich niet tot de in het Verdrag zelf genoemde terreinen, zo werd geconcludeerd. Deze terreinen moeten slechts als voorbeelden worden gezien van terreinen waarop discriminatie plaatsvindt; met andere woorden, er is geen sprake van een limitatieve opsomming van terreinen. Dit is de zin van de zinsnede "op welk ander gebied dan ook" in artikel 1.

Uit deze formulering volgt ook dat het Verdrag niet slechts in de publieke sfeer geldt, doch dat de werkingssfeer zich uitstrekt tot de privé-verhoudingen.

Het loyaal uitvoeren van de verdragsverplichtingen betekent dan ook dat de toepasselijkheid van het Verdrag in de privé-sfeer niet kan worden uitgesloten. Dit kan meebrengen dat de wetgever verplicht is de uitsluiting van de privé-sfeer zo nodig te heroverwegen of in ieder geval aan te geven wat dan onder privé-sfeer wordt verstaan.

Het aldus volgen van het discriminatiebegrip impliceert de erkenning dat seksediscriminatie een "total phenomenon" is: het onderkent dat discriminatie op grond van sekse een zeer complex en ook structureel probleem is en dat doel en strekking van het Vrouwenverdrag verstrekkende gevolgen hebben, namelijk een herwaardering van het rechtssysteem:

"Commitment to its eradication requires a total reappraisal of the legal system."[365]

Als "bill of rights" voor vrouwen en als richtsnoer voor de overheid, die de verwerkelijking van burgerlijke en politieke, maar ook economische, sociale en culturele rechten ook in de privé-sfeer moet waarborgen, is het Vrouwenverdrag in feite "alomvattend". Het volgen van het Vrouwenverdrag verschaft tevens de politieke legitimatie - die men wellicht niet meent te hebben - voor beleid en wetgeving die expliciet zijn gericht op de verbetering van de positie van vrouwen.

Juist die alomvattendheid van het Verdrag, met zijn sterke doorwerking in de privé-sfeer, pleit voor een opvatting dat het Vrouwenverdag horizontale werking heeft, zulks afhankelijk van de concrete inhoud van de verschillende bepalingen. In het Verdrag zelf wordt verder niet aangegeven hoe moet worden omgegaan met de problematiek van een botsing van grondrechten. Als men er echter van uitgaat dat het sekseverschil nog steeds een van de grondslagen vormt van de maatschappelijke organisatie van de samenleving, komt men er niet mee om slechts de symptomen hiervan te bestrijden en die ook nog eens af te wegen ten opzichte van rechten en belangen van anderen. Een structurele aanpak, zoals ook voorgesteld door de OECD (zie hoofdstuk 5), zal noodzakelijk zijn en dat (voorlopig) ook blijven. In een dergelijk kader moeten bijvoorbeeld sociale beleidsmaatregelen worden geplaatst, die specifiek op de vrouw en haar situatie gericht zijn, met als doel om een gelijke positie te bewerkstelligen.[366] Wanneer het uitgangspunt niet is dat ook recht moet worden gedaan aan het verschil tussen vrouwen en mannen, bestaat het risico dat in situaties waarin vrouwen (positief) verschillend worden behandeld, de bewijslast in sterke mate bij de vrouwen zélf komt te liggen. Met name waar het gaat om de relatie tussen het Vrouwenverdrag en de AWGB, waarin de verschillende grondrechten op gelijk niveau worden behandeld, zal men niet aan de veel verderstrekkende invulling van het discriminatieconcept uit het Vrouwenverdrag en de reikwijdte daarvan voorbij kunnen gaan.[367]

Een algemene conclusie moet dan ook zijn dat het Vrouwenverdrag de claim versterkt dat het materiële gelijkheidsbeginsel ook een juridisch bindende kant heeft, met een sterk accent op het verbod van indirecte discriminatie en een extra motiveringsplicht bij afwijking van de norm. Tevens geeft het Vrouwenverdrag duidelijke aanknopingspunten om uit het gelijkheidsbeginsel ook een verbod op gelijke behandeling van ongelijke gevallen af te leiden en in die zin een verplichting tot ongelijke behandeling van ongelijke gevallen, naar de mate van hun ongelijkheid. Een motiveringsplicht, bijvoorbeeld in de Aanwijzingen, voor de regelgeving betreffende het gelijkheidsbeginsel kan ertoe leiden dat de opstellers van de memories van toelichting meer gericht aandacht besteden aan het nakomen van hun uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeiende motiveringsplichten.[368] In eerste instantie is dat een claim naar wetgever en beleidsmaker toe, maar deze kan ook tot de rechter worden gericht.